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Invertir en el extranjero: ¿Sucursal, Filial, Establecimiento Permanente, Agente independiente?

Si su empresa ha planteado abrirse mercado en el exterior, después de realizar un estudio de mercado sobre los potenciales países en los que desea establecerse, ha llegado el momento de decidir a través de qué manera va a realizar la inversión. Existen varias fórmulas legales a la hora de constituir un negocio en el extranjero: sucursales, filiales, oficinas de representación, establecimientos permanentes y agentes independientes...

Muchas empresas necesitan crear relaciones económicas internacionales para expandir su actividad, tanto para obtener fondos, adquirir materias primas o como parte de su actividad comercializadora o de producción. Estas son las denominadas empresas internacionales, existiendo dos tipos: las exportadoras - que sólo internacionalizan las actividades relacionadas con la comercialización, por lo que por lo general no necesitan tener presencia directa en el país de destino-, y las multinacionales, que sí tienen presencia en el país de destino y controlan las actividades empresariales en el exterior a través de diversas fórmulas jurídicas.

Si su empresa ha planteado abrirse mercado en el exterior, después de realizar un estudio de mercado sobre los potenciales países en los que desea establecerse, ha llegado el momento de decidir a través de qué manera va a realizar la inversión. Existen dos fórmulas legales a la hora de constituir un negocio: sucursales, filiales, oficinas de representación, establecimientos permanentes y agentes independientes...

Las diferencias jurídicas y fiscales entre estas fórmulas son notables, es por ello que las consecuencias para su bolsillo también lo serán. Analice las características de cada figura y sepa cómo sacarle el mejor provecho a cada una. Recuerde que una planificación previa de la inversión siempre le puede suponer un ahorro fiscal a tener en cuenta.

SUCURSALES

Las sucursales nacen como consecuencia de la expansión empresarial. El afán de conseguir mayor clientela o de abarcar un mayor campo de mercado, produce la dispersión territorial de la actividad empresarial.

Podemos definir la sucursal como aquel establecimiento secundario, carente de toda personalidad jurídica propia, puesto que comparte la personalidad jurídica de las demás sucursales que puedan existir y no es otra que la de la casa matriz, de carácter permanente, con idéntico objeto que el de la matriz, pero con una instalación material distinta y clientela propia, que goza de autonomía operativa a través de un director, con facultades suficientes para realizar su función, aunque para ello esté subordinado a las directrices de la casa matriz, y sin que todo ello afecte a la unidad patrimonial de la empresa.

Por tanto, las sucursales son divisiones administrativas de una entidad y pueden ser creadas tanto por empresarios individuales, sociedades mercantiles u otras entidades. Deben mantener una actividad continuada y tener un representante permanente que goza de autonomía operativa con facultades suficientes para realizar su función, aunque para ello esté subordinado a las directrices de la empresa matriz.

Carecen de personalidad jurídica propia, ya que no se trata de una sociedad distinta y jurídicamente independientes de la principal sino que es una delegación de la misma empresa que se establece en otro territorio, por lo que comparte dicha personalidad con el resto de sucursales que existan.

Según la legislación española, las sucursales constituidas en España tributarán por el Impuesto sobre Sociedades y, en su defecto, lo harán por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (establecimiento permanente) por la totalidad de las rentas que obtengan en España.

Para determinar su base imponible las operaciones entre la sucursal y la matriz se han de valorar a precios de mercado; no serán deducibles los pagos que la sucursal efectúe a la central en concepto de cánones, intereses, comisiones, abonados en contraprestación de servicios de asistencia técnica o por el uso de bienes o derechos; serán deducibles los gastos de dirección, que correspondan a la sucursal, siempre que estén adecuadamente contabilizados y justificados.

En la mayor parte de los países la central puede deducir las pérdidas originadas en las sucursales. Del mismo modo, incluirá los beneficios en su base imponible, deduciendo el impuesto ya pagado por ellos.

Las sucursales deben llevar una contabilidad propia referida a las operaciones que realicen y a los elementos patrimoniales que tengan afectos. Además, la sociedad extranjera (la matriz) debe depositar en el Registro Mercantil de la sucursal sus cuentas anuales o, en su caso, las cuentas consolidadas que habrán sido elaboradas conforme a la legislación extranjera.

FILIAL

Una filial es una compañía mercantil creada con aportación de capital por parte de la empresa matriz y según las normas del estado donde se establece, por lo que se entiende como “residente” a todos los efectos. La filial tiene personalidad jurídica propia e independiente de la sociedad matriz, una verdadera autonomía jurídica, con capital, estatutos y órganos propios, pudiendo incluso tener un objeto social distinto al de la sociedad matriz.

Las decisiones que se adopten en la filian no afectan a la matriz, no siendo ésta responsable de las mismas.

Fiscalmente están sometidas a las leyes fiscales del estado de residencia, pagando sus propios impuestos. Las filiales establecidas en España están sujetas a la misma regulación que el resto de las entidades mercantiles. Son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades y deben atenerse a las obligaciones contables y fiscales vigentes. También tienen la obligación de presentar cuentas en el Registro Mercantil.

A la hora de repartir dividendos a los accionistas, se tratará de dividendos obtenidos por una sociedad no residente. Pagarán impuestos en el estado de la filial a través de las retenciones que ésta practique sobre su importe. Para realizar el cálculo de las retenciones habrá que tener en cuenta si existen convenios para evitar la doble imposición entre los estados implicados.

La filial puede deducir los pagos realizados a la matriz en forma de patentes, intereses, cánones... pero no puede compensar pérdidas con la matriz.

DIFERENCIAS ENTRE SUCURSAL Y FILIAL

La distinción entre sucursal y filial es importante, en la medida que afecta a la responsabilidad de los entes. Mientras que la sucursal comparte la personalidad jurídica del establecimiento principal, la filial configura una persona independiente de la empresa matriz y está dotada de plena personalidad, es decir, goza de verdadera autonomía jurídica, con capital, estatutos y órganos propios, pudiendo incluso tener un objeto social distinto al de la sociedad matriz.

La responsabilidad de la sucursal no es, por tanto, independiente de la del establecimiento principal, pudiendo los acreedores de aquélla dirigirse contra ésta de modo directo. Sin embargo, dicha comunicación no se da entre filiales y matriz, ya que las obligaciones de las primeras no afectan en principio y directamente a la sociedad matriz, la cual no es responsable directa de ellas.

OFICINA DE REPRESENTACIÓN

Es una entidad que no tiene personalidad jurídica propia independiente de su matriz. No tiene órganos de administración y únicamente se sirve de un representante de dicha oficina con unos poderes. Se limitan a hacer funciones de coordinación, colaboración, estudios de mercado, etc. Sin desarrollar ninguna actividad económica.

Existen por lo común en los círculos bancarios y son establecimientos que realizan solamente algunas de las operaciones bancarias, limitándose exclusivamente a realizar funciones de cobranza de efectos, sin que puedan llevar a cabo captación de operaciones pasivas, ni atender talones, libretas de ahorro o créditos. Por tanto, no son sucursales porque no pueden generar clientela ni llevar a cabo operaciones contenidas en el propio objeto social de las entidades de crédito; son meros establecimientos auxiliares del empresario, sin autonomía y, por tanto, sin el carácter de sucursal.

ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES

Un Establecimiento Permanente (EP) se define como aquel lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza todo o parte de su actividad. Por tanto, existen tres notas que han de darse en la definición general del Establecimiento Permanente: (i) la existencia de un «lugar de negocios», (ii) este lugar de negocios debe ser «fijo» y, (iii) a través de este lugar de negocios deben «llevarse a cabo las actividades de la empresa».

Una de las vías por las que un no residente en España puede realizar una actividad económica en nuestro país y obtener rentas es a través de un EP. La característica más importante del EP es que carece de personalidad jurídica propia, es decir, la sociedad central o matriz es un sujeto con personalidad jurídica única que opera a través de distintas instalaciones, dependencias o EP para la realización de sus actividades.

El Modelo de Convenio de Doble Imposición (MCDI) establece la siguiente lista, no exhaustiva, de ejemplos de Establecimientos Permanentes: las sedes de dirección, las oficinas, las fábricas, los talleres, y las minas, los pozos de petróleo y de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales. Se trata de supuestos que pueden considerarse prima facie como constitutivos de un Establecimiento Permanente. Sin embargo, su consideración como tales dependerá de, si además, se dan las notas citadas anteriormente. Así, las expresiones «sucursal» o «taller», etc., solo serán un Establecimiento Permanente si se encuentran incluidos en la definición general de Establecimiento Permanente.

Igualmente se enumeran en dicha norma una serie exclusiones al concepto. No debe entenderse pues por EP:

•           La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa (las instalaciones).

•           El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas (el stock de mercancía en sí mismo).

•           El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa

•           El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa

•           El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio

•           Cualquier combinación de las anteriores.

El concepto de Establecimiento Permanente resulta fundamental a la hora de establecer el sistema de reparto de la potestad tributaria sobre las  rentas empresariales entre dos Estados que hayan suscrito un Convenio para evitar la Doble Imposición (CDI). Conforme a lo previsto en los CDI suscritos por España, una renta empresarial obtenida por un no residente solo será gravada en España si existe un Establecimiento Permanente situado en España al que atribuir esta renta, de lo contrario, esta renta empresarial no será gravada en España.

AGENTE INDEPENDIENTE

Se considera que una empresa no tiene un Establecimiento Permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente  independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.

Esta previsión se incluye en el MCDI que viene a delimitar negativamente el concepto de Establecimiento Permanente. Así, un comisionista que actúa por cuenta de otra empresa extranjera tendrá la consideración de agente independiente siempre que esta persona sea independiente tanto jurídica como económicamente de dicha empresa y se considere que está actuando en el ejercicio normal de su actividad cuando actúa por cuenta de aquella empresa.

Por el contrario, cuando la actividad comercial que desarrolla esta persona por cuenta de la empresa esté sujeta a instrucciones precisas o a un control comprehensivo de toda la actividad, ese agente no podrá considerarse que sea independiente. Es un rasgo típico del agente independiente que sea responsable del resultado de su trabajo, y no lo es, el hecho de que exista un control significativo sobre la forma en cómo desempeña su trabajo. Otro criterio importante a tener en cuenta a la hora de valorar si nos encontramos ante un agente independiente es determinar si los riesgos de la actividad son soportados por el agente o por la empresa a la que representa. En el primer caso estaríamos ante una nota característica del agente independiente, mientras que no así en el segundo.